(El presente artículo se desprende del libro publicado por el autor, titulado: "Las migraciones internacionales, ¿problema o posibilidad?", noviembre, 2010)
El principal obstáculo a la protección de los derechos de los migrantes no es la ausencia de leyes, sino la inobservancia de los convenios, acuerdos y declaraciones que los Estados han aceptado libremente[1]. El marco legal y normativo que tiene relación con los migrantes internacionales no se encuentra consolidado en un solo documento, acuerdo o convención; sino que se desprende del derecho consuetudinario y de diversos instrumentos internacionales legales vinculantes, mundiales y regionales, de acuerdos no vinculantes y de nociones de políticas comunes a nivel mundial y regional. Muchos elementos del marco no se aplican únicamente a las migraciones, sino a cuestiones más generales de los derechos individuales, de la responsabilidad del Estado y de las relaciones entre Estados.
La principal fuente del marco legal y normativo que afecta a los migrantes es la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de las Naciones Unidas, (1948); y siete tratados de Derechos Humanos (DD.HH.) de la ONU que confieren un efecto legal a los derechos de la Declaración[2].
La mayor parte de los derechos que figuran en esos tratados también se aplican a los ciudadanos foráneos, independientemente de su condición migratoria y, por consiguiente, constituyen una protección básica de los trabajadores migratorios y sus familiares frente a la discriminación y otras vulneraciones de sus derechos humanos fundamentales.
Si bien es cierto que con sujeción a las obligaciones derivadas de los tratados y del derecho consuetudinario internacional, los Estados tienen el derecho soberano de decidir quién puede acceder a su territorio y permanecer en él, también están obligados a proteger los derechos fundamentales de todas las personas en su territorio y a tomar las medidas efectivas para defender a los migrantes frente a cualquier tipo de violación o abuso.
Por ello, el ingreso a un país en violación de sus leyes de extranjería o inmigraciones, no excluye a los migrantes de sus derechos fundamentales conferidos internacionalmente, así se encuentren en situación irregular. En ese sentido, los gobiernos de los países receptores deben promover la adaptación mutua de la sociedad local y los migrantes, fomentando la tolerancia y el respeto mutuo, así como incentivando el enriquecimiento social y cultural implícito de las migraciones con políticas de interculturalidad.
Un componente esencial de la soberanía nacional es que un Estado puede decidir autónomamente cómo gestionar la migración vinculada a su propio territorio; ellos pueden regular, entre otras cosas, el ingreso y salida de nacionales y extranjeros al país; las circunstancias bajo las cuales se puede expulsar a un extranjero; los mecanismos de control de sus fronteras y; en general, hacer lo necesario para salvaguardar su seguridad. Sin embargo, este poder para gestionar la migración debe enmarcarse en el pleno respeto a los derechos fundamentales de los migrantes.
Hoy en día, la generalización en los países receptores de medidas que restringen la libre movilidad, se expresan en el endurecimiento de sus políticas migratorias, las cuales buscan frenar el ingreso a sus territorios. Sin embargo, esto no ha generado el resultado esperado, considerando que ha producido importantes consecuencias no deseadas como, por ejemplo, innumerables tragedias humanas relacionadas al tráfico ilícito de migrantes y el desarrollo de una poderosa industria delictiva asociada a la migración clandestina; la saturación de los cauces establecidos para la demanda de asilo; la fijación de los inmigrantes en el territorio, reduciendo su circulación por temor a la deportación o prohibición de ingreso, y finalmente, como principal consecuencia, el aumento de la migración irregular.
Respecto a la protección de los derechos de los trabajadores migrantes, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) tiene distintos instrumentos de protección, entre los que destacan el Convenio 143, sobre las migraciones en condiciones abusivas; y el Convenio 97, relativo a los trabajadores migrantes. La OIT asegura a los migrantes libertades de asociación y libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; promueve la eliminación del trabajo forzado y obligatorio y la abolición del trabajo infantil, así como la eliminación de la discriminación en materia de empleo. Así también asegura la igualdad de oportunidades y tratamiento no sólo en el acceso al empleo, sino también en los derechos sindicales, culturales, y en las libertades colectivas e individuales. La Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer (1979), y su Protocolo Facultativo (1999), tienen elementos que garantizan la protección de los derechos de mujeres migrantes, en la medida en que exige el fin de la discriminación en materia de empleo y la supresión de todas las formas de tráfico de mujeres. La Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (1965), condena toda discriminación basada en raza, color, ascendencia u origen nacional o étnico.
Otros instrumentos internacionales de importancia directa son los protocolos complementarios de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, llamados los Protocolos de Palermo. En ellos se exige a los Estados Partes que castiguen los actos de trata de personas y tráfico ilícito de migrantes y establezcan un marco para la cooperación internacional.
También pueden ser de interés para los migrantes diversas convenciones regionales que se aplican solamente a los Estados de ciertas regiones del mundo. Diversos instrumentos regionales de DD.HH. protegen a los trabajadores migratorios en los países que han convenido en aceptar esos derechos.
En el marco de todo lo señalado, la aparente relativización del derecho internacional respecto al respeto irrestricto de los acuerdos internacionales, encuentran nuevos argumentos en la realidad actual a través de enfoques que privilegian la securitización (a raíz del atentado contra las Torres gemelas), así como el endurecimiento de las políticas migratorias laborales por las consecuencias de la crisis financiera internacional. Sin embargo, el rol de los Estados en este ámbito adquiere la dimensión humana que hoy en día tiene especial connotación en el ámbito de las relaciones internacionales, en especial si se tiene en consideración que los acuerdos relativos a derechos humanos tienen rango jurídico de convenios “Ius Cogens”, vale decir de ineludible cumplimiento.
La cooperación migratoria, piedra angular en este proceso, puede exhibir las más variadas formas; pero, fundamentalmente, debemos ser conscientes (países de origen, en tránsito y de destino) de que las migraciones contribuyen considerablemente al intercambio cultural mundial, al desarrollo económico y al progreso social.
Debidamente encausado, tal potencial a desarrollar resulta cuantioso, tanto para los países emisores como receptores. Por ello, apoyar y alentar los efectos positivos y, al tiempo, reducir al mínimo las repercusiones negativas, es tarea de todos; pero no solamente a través de estructuras de fiscalización y control sino, principalmente, apostando por políticas de administración y gestión de la migración, teniendo en cuenta, principalmente, la dimensión humana del migrante, en donde el pleno respeto de los DD.HH. en su concepción más amplia e integral sea el medio y el fin.
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[1] Informe de la Comisión Mundial sobre las Migraciones Internacionales, 2005, pág 57
[2] La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966); la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979); la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984); la Convención sobre los Derechos del Niño (1989); y la Convención internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y sus Familiares (1990).
Publicado en mayo 2011
Marco Núñez-Melgar Maguiña
Responsable de la Dirección de Protección y Asistencia al Nacional del Ministerio de Relaciones Exteriores.
