Recientemente la cuestión sobre el derecho a la consulta de los pueblos indígenas ha estado presente de manera constante en la discusión pública. A pesar de ello, aun subsisten dificultades en la comprensión de su significado, así como confusión al momento de diferenciarlo de otros mecanismos de participación disponibles en nuestra legislación. En las siguientes líneas explicaremos brevemente en qué consiste dicho derecho, en el marco de lo establecido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT.

¿Qué dice el Convenio 169 de la OIT?

El Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989, Convenio Núm. 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT (en adelante el Convenio 169), constituye un hito en el desarrollo de la legislación internacional sobre los pueblos indígenas[1]. Son reconocidas sus aspiraciones de asumir el control de sus propias instituciones, sus formas de vida y su desarrollo económico, así como a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven. El derecho a la consulta, así como los dispositivos de aplicación, constituye la piedra angular del Convenio 169, pero también representa un desafío de gran dimensión[2].

¿Cómo define este derecho el indicado convenio? Su artículo 6 indica que “…los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Del mismo modo indica que “las consultas (…) deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.” La comprensión de este derecho demanda considerar al menos los siguientes aspectos:

1. El sujeto del derecho, es decir, los pueblos indígenas. Conforme al artículo 1 del Convenio 169 estos descienden de las poblaciones que en la época de la conquista o de la colonización habitaban el territorio que ahora pertenece a un determinado país, cualquiera sea su situación jurídica, y en tanto conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. Esto es lo que se denomina el “criterio objetivo”. A lo dicho se agrega la conciencia que un pueblo debe tener de su identidad indígena. A esto se le denomina el “criterio subjetivo”[3]. El proceso de consulta debe realizarse a través de las “instituciones representativas” de los pueblos indígenas. Aunque la forma representativa es diversa, razón por la cual la representatividad no debe ser un concepto rígido, los órganos de control de la OIT han establecido que lo importante es que aquellas sean el resultado de un proceso propio, interno a los pueblos.
2. El objeto de la consulta. Debe ser sometida a consulta cualquier medida legislativa o administrativa susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas antes de su adopción, es decir, de manera previa. No se trata solamente de consultar las medidas que pudieran implicar la afectación de las tierras de los pueblos indígenas, también aquellas que involucren políticas sobre salud, educación, gestión ambiental, servicios públicos, etc. La palabra “afectación” no puede entenderse como “daño”, sino como capacidad de modificar o cambiar la situación con relación a los aspectos indicados[4].
3. La entidad obligada a realizar la consulta. La obligación recae en el Estado a través de sus distintos organismos, debiendo llevar adelante el proceso de consulta la entidad que adoptará la medida legislativa o administrativa. Esto no sólo incluye a los gobiernos nacionales, sino también a los subnacionales.
4. El procedimiento, es decir, la forma y los criterios que deben adoptarse para realizar una consulta. La consulta es un proceso de diálogo entre el Estado y los pueblos indígenas con la finalidad de alcanzar un acuerdo o consentimiento. No es un simple proceso de información, ni un procedimiento electoral. El Convenio se refiere expresamente a realizar dicho proceso en el marco del principio de buena fe, debiendo las partes realizar esfuerzos sinceros por alcanzar consensos, teniendo por presupuesto que las partes respetarán los acuerdos que se adopten.
5. Los resultados de la consulta y sus consecuencias para las partes en el proceso. Al finalizar el proceso pueden darse varios resultados. Uno es que se logre un consenso completo, alcanzando el consentimiento o un acuerdo pleno. Aquí la entidad estatal adoptará la medida en el marco del acuerdo alcanzado. Otra posibilidad es que se logre un acuerdo parcial. En este caso, el Estado debe respetar igualmente lo acordado, y adoptar la medida en el marco de las obligaciones establecidas por la normativa nacional. Pero, sino lograra ningún acuerdo, el Estado puede igualmente adoptar la medida, en el marco de las obligaciones establecidas por la legislación del país.

 El Perú ratificó en 1993 el Convenio 169 (Resolución Legislativa Nº 26253), entrando en vigencia en febrero del año 1995. En consecuencia, este derecho es exigible en el país desde hace más de 15 años, como ha reconocido el Tribunal Constitucional.

La Consulta es un proceso de diálogo entre el Estado y los pueblos indígenas [...]. No es un simple proceso de información, ni un procedimiento electoral.

La Defensoría del Pueblo, en ejercicio de sus facultades constitucionales, presentó el Proyecto de Ley Nº 3370/2008-DP “Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas” el 6 de julio de 2009. Este fue un hecho de la máxima significación. Ordenó el debate que se llevaba dentro y fuera del Congreso de la República sobre el tema, cuya complejidad acabamos de ilustrar[5]. También mostró la importancia de contar con un marco ordenado y claro que brinde certidumbre sobre el proceso de consulta y sus resultados a los actores involucrados directos e indirectamente en él, en particular a los pueblos indígenas. No olvidemos el profundo significado de paz que cobra una norma como esta en el contexto posterior a los lamentables sucesos del 5 de junio de 2009.

Aplicar la futura ley requerirá fortalecer las capacidades del Estado y de los pueblos indígenas para desarrollar un diálogo intercultural. Pero es, sin duda, un esfuerzo indispensable para el país.

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[1] Este convenio dejó el paradigma de la “asimilación” o “integración” de dichos pueblos a la sociedad nacional dominante, el cual caracterizaba al Convenio Núm. 107 de la OIT (1957), su antecedente inmediato, el cual consideraba que dicha estrategia era la mejor forma de lograr que dichos grupos participaran en el proceso de desarrollo de los países que habitaban.
[2] Como ha reconocido la OIT, su desarrollo efectivo representa uno de los principales desafíos en el camino hacia la aplicación plena del Convenio en una serie de países. Organización Internacional del Trabajo. Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica. Una guía sobre el Convenio Núm. 169 de la OIT. Lima, OIT, 2009. p.58
[3] Reconocer e identificar a los pueblos indígenas bajo ambos criterios implica visibilizarlos tanto en las estadísticas nacionales como en los sistemas de información. Esto es crucial respecto de la capacidad de los Estados para responder a las necesidades y prioridades específicas de los pueblos indígenas y para monitorear el impacto de las intervenciones. Organización Internacional del Trabajo. Op. cit. p. 10
[4] El Convenio 169 desarrolla en sus artículos 15, 16 y 17 algunos supuestos particulares.  El art. 15 considera el caso que la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo pertenezca al Estado, o este tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras. En esta situación, “…los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.” El art. 16 regula el caso en el cual la medida estatal implica la necesidad de trasladar a los pueblos indígenas de las tierras que ocupan y reubicarlos. Cuando esto ocurra, el traslado sólo deberá efectuarse con el consentimiento de los pueblos indígenas, “…dado libremente y con pleno conocimiento de causa”. Si esto no pudiera obtenerse, sólo debe hacerse el traslado “…al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.” El art. 17 indica que deberá consultarse a los pueblos indígenas cuando se considere “…su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad”.
[5] El proyecto de Ley presentado por la Defensoría del Pueblo fue utilizado como base de la Mesa de Trabajo Nº 3 del Grupo Nacional de Coordinación entre el Estado y los Pueblos Indígenas, dedicado al análisis del derecho a la consulta. Del mismo modo, la norma sirvió de insumo clave para el trabajo de las Comisiones de Constitución y Reglamento, así como a la de Pueblos Andinos, Amazónicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso de la República, que tuvieron a su cargo la elaboración de los dictámenes sobre la materia, la cual derivó finalmente en la aprobación de la autógrafa de la “Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios reconocido en el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo”. Además, la propuesta de la Defensoría del Pueblo guió el debate en la opinión pública y en los principales medios nacionales de comunicación.

Publicado en octubre 2010

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Iván Lanegra Quispe

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y egresado de la Maestría en Ciencia Política de la misma universidad. Profesor de la Especialidad de Ciencia Política y Gobierno, así como del Diploma de Especialización en Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales en la indicada universidad. Actualmente se desempeña como Adjunto para el Medio Ambiente, Servicios Públicos y Pueblos Indígenas de la Defensoría del Pueblo. No obstante, las opiniones expresadas en el presente texto no comprometen a las citadas instituciones.